新型冠状病毒肺炎疫情并不必然构成合同履行中的不可抗力。不可抗力的认定需要具体到合同履行之中，脱离合同履行而谈不可抗力是没有意义的。除法律有特别规定的以外，合同履行中的不可抗力是否导致免除法律责任应遵从《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》中关于不可抗力的一般规定。这就意味着，从总体上把握合同履行中的不可抗力认定具有重要的意义。

本次疫情是否构成合同履行中的不可抗力关系到合同不能履行而需承担的法律责任。例如：房屋租赁合同履行中，本次疫情是否构成减免租金的不可抗力。深圳市人民政府出台的应对疫情的措施，其中指出：对租用市、区政府以及市属、区属国有企业持有物业（含厂房、创新型产业用房、写字楼、农批市场、商铺、仓储物流设施、配套服务用房等）的非国有企业、科研机构、医疗机构和个体工商户，免除2个月租金。对承租市、区两级公租房、人才住房的非国有企业或家庭（个人），免除2个月租金。积极鼓励倡导社区股份合作公司、非国有企业、个人业主参照国有企业做法减免物业租金。这就表明，深圳市租赁房屋的租金并不必然因本次疫情而减免。

而本次疫情若是能构成房屋租赁合同履行中的不可抗力，则可以免除或者部分免除租金。那么是否构成不可抗力，则需具体情况具体讨论，若是住户尚在居住使用租赁房屋，则显然难以构成不可抗力；而一些商铺若是因疫情完全不能使用，则疫情可能构成不可抗力。

（1）合同履行中的不可抗力应结合事实严格依法定义

《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》均指出：不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。合同履行中不可抗力应同时符合“不能预见”、“不能避免”、“不能克服”三个条件。

“不能预见”是指合同签订之前当事人不能预见。通常来讲不可抗力是发生在合同签订之后，若在合同签订之前就已经发生，则属于可以预见。

那么是否合同必须在这次疫情签订之前才可能构成合同履行中的不可抗力呢？笔者认为不能一刀切。这次疫情，在2019年底就已经出现苗头。

那么在疫情初发后签订的合同，这次疫情能否认定为合同履行中的不可抗力呢？疫情初发后，疫情是否会被纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染的预防、控制措施这一点是不能预见的；疫情是否会导致延迟复工也是不能预见的；疫情是否会导致企业受到政府命令而停产或者集中力量生产口罩也是不能预见的。

所以什么时间签订的合同能将这次疫情作为不可抗力不能统一划线，需要结合实际情况讨论。“不能避免”与“不能克服”则强调不可抗力的不可抗性。如果合同延后履行能实现合同目的，或者采取一定措施后可以履行，则不能认定为“不能避免并不能克服”，也不能被认定为合同履行中的不可抗力。

（2）合同履行中的不可抗力应与合同目的不能实现有因果关系

    《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。”

从以上规定可以得出：不可抗力的认定需要具体到某一具体合同的履行之中，且与不能履行民事义务或者不能实现合同目的有因果关系。例如：工程案件中，往往涉及准时交付验收的问题，若工期为一年，工期即将届满时，工程进度不足六成，而承包方主张疫情为不可抗力免责，则其主张难以被法院采纳。《合同法》第一百一十七条第一款规定：“当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”该规定也反映出，合同履行中的不可抗力应与损害后果有因果关系。若是当事人延迟履行而发生不可抗力，则导致合同目的不能实现主要还是当事人延迟履行造成的，与不可抗力没有紧密的因果关系。

（1）合同履行中的不可抗力可以是新型冠状病毒肺炎疫情引发某一现象

这次疫情爆发导致交通限制、延迟复工、人群感染，湖北被社会认定为特殊防治地区等一系列现象。那么合同履行中的不可抗力认定可以具体到其中的某一现象，而这一现象符合不可抗力的认定标准，就应该被认定为不可抗力。

（2）本次疫情引发的一系列现象属于不可抗力事件的范畴

不可抗力事件的范围主要由两部分构成：

自然现象：火灾、旱灾、地震、海啸、台风、流行病等。

社会现象：战争、动乱、政府干预等。

（3）本次疫情不属于商业风险

所谓商业风险,通常指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一切客观经济现象。商业风险更倾向于商业活动中固有的、常见的客观经济现象。而本次疫情则难以与商业风险扯上关系。

（4）本次疫情属于情势变更还是不可抗力需要结合具体情况认定

关于情势变更，新发布的《民法典（草案）》第五百三十三条将情势变更表述为：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”从这条规定可以看出：情势变更侧重合同的基础条件发生变化，而后果一般是继续履行会给一方当事人带来不公，处理方式：可以协商处理，协商不成还可以根据公平原则处理。而不可抗力则侧重指外部环境异常变化，且不能克服，后果往往是导致合同目的不能实现，不可抗力处理方式一般是免责或者部分免责。

最高人民法院于2003年6月11日印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）（以下简称“《2003最高院通知》”）第三条第（三）项明确规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”

本次疫情与“非典”都是对社会造成重大影响的传染病事件，本次疫情是属于情势变更还是不可抗力可以参考“《2003最高院通知》”。从通知中可以得出：法院倾向于结合具体情况加以判定此类传染病是属于情势变更还是不可抗力。因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，法院倾向于按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理，即按照不可抗力处理。

故而因疫情引发的现象导致合同不能履行且符合不可抗力的定义，那么疫情则应认定为不可抗力。 

因不可抗力造成合同不能履行，所产生的法律责任，《民法总则》、《民法通则》、《合同法》的规定有所差别，合同履行中应如何适用？笔者认为《合同法》是更具体的法律，也就是特别规定，故而应适用《合同法》的规定。《合同法》同样注明：但法律另有规定的除外，说明其他法律相较于《合同法》更为具体时，应适用其他法律。例如：《中华人民共和国旅游法》第六十七条规定：因不可抗力影响旅游行程的，按照下列情形处理： 

（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。

（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。 

在参考众多文章的真知灼见之后，笔者浅显的对本次疫情是否构成合同履行中的不可抗力问题发表见解。还望读者批评指正。本文不作为笔者的法律意见书。

广东德纳律师事务所

实习律师：简行政

2020年2月9日

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